常州市中級人民法院關于印發《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知

常中法[2011]35號

常州市中級人民法院關于印發

《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知

各轄市、區人民法院，本院各部門：

為了依法妥善審理勞動爭議案件，更好地統一全市法院的裁判尺度，構建和諧穩定的勞動關系，《常州市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的指導意見》已經常州市中級人民法院審判委員會討論通過，現印發給你們，希望各法院在審理勞動爭議案件中積極貫徹落實。

二O一一年五月二十六日

主題詞：Δ勞動爭議 指導意見 通知 （共印15份）

抄送：江蘇省高級人民法院民事審判第一庭、常州市勞動爭議仲裁委員會

常州市中級人民法院辦公室 2011年5月26日印發

校對：盧云云 打?。宏?/span>珺麟

常州市中級人民法院

關于審理勞動爭議案件的指導意見

（經常州市中級人民法院2011年第七次審判委員會討論通過）

為了依法妥善審理勞動爭議案件，更好地統一全市法院的裁判尺度，構建和諧穩定的勞動關系，依據《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《調解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）等相關法律、法規和司法解釋的規定，結合本市審判實踐，針對目前存在的問題，特制定本意見，供審理相關案件時參照執行。

一、勞動爭議主體與受案范圍

第一條 與原用人單位保留社會保險關系的“協保”人員與新的用人單位建立用工關系的，應按勞動關系處理。但“協保”人員向新的用人單位主張享受除工傷待遇外的社會保險待遇的，不予支持；當事人有約定的，從其約定。

第二條 在校學生在勤工儉學或實習期間，與所在用人單位之間發生的爭議，不作為勞動爭議處理。

第三條 超過法定退休年齡的人員與用人單位形成的用工關系，應按勞務關系處理；雙方簽訂書面協議對工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利義務進行約定的，從其約定。

第四條 勞動者與不合法用工單位主體資格的用人單位因用工關系發生爭議，應將該單位出資人列為當事人。不具備合法用工單位主體資格的用人單位掛靠在其他單位名下或借用其他單位營業執照進行生產經營的，勞動者與用人單位發生勞動爭議的，還應將被掛靠人或出借方列為共同當事人并承擔連帶責任。

第五條 在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發包方列為被申請人或被告，并視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為被申請人、被告或第三人。

如勞動者知道或應當知道招用其工作的人員或支付其工資報酬人員不屬于具備合法用工主體資格的用人單位，其主張未簽訂合同的二倍工資、簽訂無固定期限勞動合同、經濟補償、社會保險待遇損失（不含工傷保險待遇）的，不予支持。

第六條 勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，可以認定此期間雙方不享有和承擔勞動法上的權利義務。

第七條 勞動者冒用他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應按實際勞動關系確定主體。但勞動者要求用人單位承擔未簽訂書面勞動合同相關義務的，不予支持。

二、勞動合同的相關問題

第八條 勞動者和用人單位在2008年1月1日后已連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違法違紀及不能勝任工作的情況，勞動者提出或同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

第九條 勞動者所在崗位或從事的工作屬接觸職業病危害的，用人單位應對解除或終止合同而即將離崗的勞動者進行職業健康檢查。如用人單位已按衛生部門要求安排勞動者作了相應的健康檢查，經檢查勞動者未患職業病或勞動者拒不接受健康檢查，勞動者又認為需要重新檢查或認為自己系疑似職業病的，用人單位作出解除或終止決定的不受《勞動合同法》第四十二條第一項限制。

如用人單位未按規定對勞動者進行健康檢查，在合同期滿時勞動者提出疑似職業病而需要進行離崗檢查的，因檢查需要時間使得雙方勞動關系存續時間延續至滿十年，此時應視勞動者意愿決定是否簽訂無固定期限勞動合同。

第十條 用人單位解除勞動合同未履行《勞動合同法》第四十一條、四十三條規定的向工會或全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務，應認定其解除合同行為違法，勞動者請求用人單位繼續履行勞動合同或支付賠償金的，應予支持。

如用人單位因本單位尚未成立工會，但其已履行了向行業工會、區域性工會、市級總工會等告知說明義務，則不受本條限制。

第十一條 用人單位違法解除或終止勞動合同，應依照《勞動合同法》第八十七條及《實施條例》第二十五條的規定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。

第十二條 勞動者依據《勞動合同法》第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位加付賠償金的，人民法院應予受理；如用人單位未按勞動行政部門責令限期支付決定給付勞動者相關費用的，人民法院可視情況判決用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

第十三條 《勞動合同法》第四十六條第五項規定的“維持或提高原勞動合同約定條件”中，該“約定條件”應指有利于勞動者的相關條件，如工作崗位、工作地點、勞動保護、勞動報酬、補充保險等方面。

第十四條 《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止，依照《勞動合同法》第四十六條規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照2008年1月1日之前施行的相關法律法規的規定計算，2008年1月1日后的經濟補償按《勞動合同法》的規定計算。

經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資，不分段計算。但符合《勞動合同法》規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。

根據《勞動合同法》第四十七條、第八十七條、《實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或終止勞動合同的，應支付的賠償金計算方法為：自用工之日起依照《勞動合同法》第四十七條的規定計算出經濟補償金，再乘以2，即為賠償金，不分段計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算。按原《國營企業勞動合同制度暫行規定》、《江蘇省外商投資企業勞動管理辦法》等規定需要支付生活補助費、經濟補償金的，按當時的規定執行。勞動者在企業改制前的工作年限的經濟補償辦法按改制文件執行。

第十五條 勞動者以用人單位違法為由直接向勞動仲裁機構申請仲裁，在仲裁申請中提出解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償金，經審理查明用人單位確實存在勞動者所主張的違法情形，可判決雙方解除勞動合同，由用人單位支付解除合同的經濟補償金，同時確定雙方勞動關系解除時間為勞動者提起仲裁申請的時間。如勞動者在申請仲裁后仍繼續工作的，解除合同時間為實際停止提供勞動義務時。

三、工資報酬相關問題

第十六條 勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者續訂書面勞動合同的，視為雙方同意以原勞動合同約定的除合同期限以外的其他條件繼續履行勞動合同。勞動者向用人單位主張未簽訂合同二倍工資的，不予支持。

第十七條 用人單位自用工之日起滿一年或在勞動合同期滿后滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自滿一年的當日已與勞動者訂立無固定期限勞動合同，但用人單位無需依照《勞動合同法》第八十二條第二款的規定再行每月支付二倍的工資。

第十八條 用人單位未與勞動者在用工之日起一個月內簽訂勞動合同，勞動者主張未簽訂勞動合同二倍工資的，勞動者申請仲裁的時效應按月分別計算，即從該未簽訂書面勞動合同之月的第二天起計算一年。如用人單位工資支付周期為按周等其他方式的，以工資支付周期作為計算仲裁時效的期間。

第十九條 用人單位規章制度或崗位職責明確對本單位與勞動者簽訂勞動合同負有工作或管理職責的人事或相關行政人員，主張未簽訂合同二倍工資的，不予支持。

用人單位原法定代表人或主要負責人主張其任職期間未簽訂勞動合同二倍工資的，不予支持。

第二十條 勞動者因工傷治療需要可享受停工留薪期待遇，如勞動者主張停工留薪期期間內未簽訂合同的二倍工資，不予支持。

第二十一條 用人單位向勞動者支付的未簽訂書面勞動合同的二倍工資應按照勞動者在應付二倍工資期間的應發工資計算，但用人單位支付給勞動者的誤餐補助、出差伙食補助、交通補貼等有關勞動保險保護和福利等方面的費用不計算在內。

第二十二條 用人單位應當書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、發放或簽字領取憑證以及勞動者的出勤情況，并保存兩年以上備查。勞動者與用人單位因工資報酬發生爭議時，在兩年保存期間內，由用人單位負舉證責任。超出這一期間的則應適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規則。“兩年”是指勞動者申請仲裁之日起往前推算兩年。

第二十三條 勞動關系存續期間產生的勞動報酬爭議，如果用人單位已經按月支付工資，并有證據證明已通過一定方式向勞動者公示或告知了工資的應發項目及數額、實發數額、支付日期、支付周期、依法扣除項目及數額、領取者姓名等工資組成明細情況的，勞動者在合理期限內并未提出異
議，勞動者申請勞動仲裁追索勞動報酬的，應當受《調解仲裁法》第二十七條第一款一年時效限制，從申請仲裁之日向前推一年內的勞動報酬爭議事項予以審理。

勞動關系存續期間產生的勞動報酬爭議，如果用人單位雖然已經按月支付勞動者工資報酬，但未向勞動者告知或公示了工資組成明細情況，勞動者申請勞動仲裁追索勞動報酬的，應當對用人單位兩年考勤保存期限內的勞動報酬情況予以審查，并由用人單位對考勤記錄、工資明細等舉證，從申請仲裁之日向前推兩年內的勞動報酬爭議事項予以審理。

勞動關系存續期間產生的勞動報酬爭議，如果與本條第二款情況一致的，但勞動者能夠提供兩年以前考勤記錄等有效證據的，審理追索勞動報酬爭議案件不受兩年期限的限制。

第二十四條 雙方當事人約定加班工資基數的，按照約定處理；勞動合同雖未約定加班工資計算基數，但約定基本工資（標準工資）的，按勞動合同約定的基本工資（標準工資）作為加班工資計發基數。

勞動合同中未約定基本工資（標準工資），但實發工資中列明工資組成，同時該工資組成已按規定或單位規章制度通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內未提出異議的，可按實發工資中基本工資（標準工資）作為加班工資計算基數。

加班工資基數不得低于當期本地區職工最低工資標準。

第二十五條 對于需要連續工作的崗位，用人單位主張加班時間應扣除勞動者中間必要的離崗休息用餐時間且符合日常生活常理的，可以予以支持。

第二十六條 用人單位因工作性質和生產特點不能實行嚴格的標準工時制度，應保證勞動者每天工作時間不超過8小時、每周工作不超過40小時、每周至少休息一天，勞動者少休息的一天，不應視為加班。如超過40小時的部分，應按規定判令支付延長工作時間或休息日加點加班工資。

第二十七條 用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務，勞動者主張加班工資的，不予支持。但用人單位應按照勞動合同、集體合同、規章制度等約定或規定支付相應的值班費用。

如用人單位安排勞動者在值班期間完成一定工作任務的，應支付相應的工資報酬或加班工資。

四、保險待遇相關問題

第二十八條
2004年1月1日之后發生的工傷事故，因用人單位原因致使勞動者超過申請工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴要求用人單位補償的，人民法院應予受理，但勞動者應就“因用人單位原因”承擔舉證責任。

人民法院可以根據案件查明的事實依法作出勞動者受傷是否為工傷的事實認定，并可委托有鑒定資質的機構進行勞動能力鑒定。

第二十九條 計發勞動者工傷待遇的“本人工資”應當按照《工傷保險條例》第六十一條第三款和《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》第三十六條的規定進行計算。

勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷保險待遇損失的，應作為勞動爭議處理。

第三十條 勞動者受工傷事故傷害經勞動能力鑒定委員會確認需安裝假肢等輔助器具的，在雙方勞動關系解除或終止前，由工傷保險基金或用人單位按照國內普及型假肢標準承擔相應費用。勞動者提出解除或終止勞動關系時要求用人單位一次性支付輔助器具費用的，不予支持。

第三十一條 勞動者要求用人單位承擔勞動關系及工傷保險關系終止后發生的工傷醫療費用，不予支持。

第三十二條 非法用工單位傷亡人員賠償糾紛應作勞動爭議處理，賠償標準按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定執行。

對非法用工單位傷亡人員，相關行政執法部門出具了非法用工處理意見的，人民法院在審理中應作為界定非法用工的依據。對于相關行政執法部門未作出處理意見的，人民法院可依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規定，根據查明的事實界定非法用工關系是否成立。

第三十三條 因第三人侵權造成勞動者人身損害，同時構成工傷的，如果勞動者已獲得侵權賠償，用人單位承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費、喪葬費、誤工費等費用。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以在第三人應當承擔的賠償責任范圍內向第三人追償。

五、其他問題

第三十四條 用人單位違法收取勞動者押金、保證金等財物，勞動者除要求退回押金、保證金等財物外，還要求用人單位給付占用財物期間相應利息的，對利息請求，人民法院可按人民銀行同期貸款利率予以支持。

第三十五條 勞動仲裁的申請人和被申請人均向同一人民法院起訴的，應當并案審理。當事人地位依起訴先后順序列名為原告（被告）、被告（原告）；如立案時已存在兩個案號，則以先立案案號為準，后立案的案號予以撤銷。

在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應根據另一方訴訟請求繼續審理；一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書之日起十五日后提出起訴或反訴的，人民法院不予受理。

第三十六條 勞動者起訴或上訴的勞動爭議案件，不預交案件受理費；案件審結時，由敗訴方負擔。

第三十七條 本意見自下發之日起供全市各級人民法院參照執行。法律法規、司法解釋或上一級法院有新規定的，按新規定執行。